Prawo holdingowe – nowelizacja widziana z perspektywy zarządów spółek

W kwietniu prezydent podpisał nowelizację Kodeksu spółek handlowych, wprowadzającą do polskiego porządku prawnego tzw. prawo holdingowe. Przepisy zaczną obowiązywać od 13 października tego roku.

Kogo dotyczą nowe przepisy i co należy zrobić, aby je wdrożyć w organizacji? Jak prawo holdingowe wpłynie na codzienne funkcjonowanie zarządu? Jak zmienią się reguły odpowiedzialności członków zarządu i co ze sobą niesie wprowadzenie tzw. business judgement rule? Poniżej odpowiadamy na te i wiele innych pytań oraz wątpliwości, które zrodziła nowelizacja KSH.

Grupa spółek i wiążące polecenia

Dzisiaj sformułowanie „grupa spółek” nie ma swojego odpowiednika w Kodeksie spółek handlowych. Nazywa się w ten sposób ogólnie podmioty powiązane kapitałowo lub osobowo. Sytuacja zmieni się po wejściu w życie nowych przepisów. Grupę spółek będzie tworzyła spółka dominująca i co najmniej jedna spółka zależna, które podjęły uchwałę o uczestnictwie w takiej grupie oraz kierują się wspólną strategią, aby realizować „wspólny interes” (nazywany „interesem grupy spółek”). Wspólna strategia ma uzasadniać sprawowanie przez spółkę dominującą jednolitego kierownictwa nad spółkami zależnymi.

Czym to się różni od stanu, jaki mamy dzisiaj, oprócz nazewnictwa? Obecnie na gruncie KSH zarząd każdej spółki powinien działać w najlepszym interesie spółki, którą reprezentuje, a nie grupy (która nie ma przecież definicji, a zarząd jednej spółki może nie mieć szczegółowej wiedzy o działalności innych spółek tworzących grupę). Wiemy jednak, że w praktyce zarządy spółek zależnych wykonują polecenia osób kierujących grupą z ramienia spółki dominującej, mimo że takie działania nie mają umocowania w obowiązujących teraz przepisach. Polecenia są więc często nieformalne, a sposób ich wydawania nie jest w żaden sposób uregulowany wewnętrznie. Wykonanie takiego polecenia przez zarząd spółki zależnej może skutkować w najgorszym wypadku (kiedy w efekcie takiego polecenia „z góry” spółce zostanie wyrządzona szkoda) odpowiedzialnością cywilną lub karną członka zarządu. Jednocześnie przepisy nie przewidują żadnej sankcji za nietrafione instrukcje wydane przez spółkę dominującą. Nowelizacja wprowadzająca prawo holdingowe ma tę sytuację zmienić.

Prawo holdingowe·

• spółka dominująca nie musi posiadać 100% udziałów lub głosów, aby utworzyć grupę; wystarczy, że posiada większość albo na mocy innych uprawnień sprawuje kontrolę nad spółką zależną (np. wybiera lub odwołuje większość członków zarządu czy rady nadzorczej);

• spółka dominująca może mieć siedzibę w Polsce lub za granicą;

• dotyczy tylko spółek z o.o., akcyjnych i prostych spółek akcyjnych;

• nie dotyczy spółek zależnych, które są spółkami publicznymi (giełdowymi), są nadzorowane przez KNF lub są w likwidacji i rozpoczęły podział majątku;

• ustanowienie grupy spółek nie jest obligatoryjne i wymaga:  podjęcia uchwały zgromadzenia wspólników lub walnego zgromadzenia spółki dominującej i spółki zależnej, która chce być częścią grupy oraz wpisu w KRS przynależności do grupy przez spółkę dominującą (polską) i polskie spółki zależne.

Prawo holdingowe przewiduje możliwość wydawania spółkom zależnym przez zarząd spółki dominującej wiążących poleceń. Polecenie powinno m.in. wskazywać interes grupy uzasadniający jego wykonanie, oczekiwane zachowanie spółki zależnej oraz spodziewane korzyści lub szkody (w wypadku spodziewanej szkody również sposób i termin jej naprawienia). Polecenie musi zostać wydane na piśmie lub drogą elektroniczną. Tak utrwalone da możliwość dokładnej weryfikacji treści.

Zgodnie z nowymi przepisami zarząd spółki zależnej może wyrazić zgodę na wykonanie polecenia lub odmówić. W obu przypadkach musi podjąć stosowną uchwałę i poinformować o swojej decyzji spółkę dominującą. W uchwale powinien się odnieść do treści polecenia, co w naszej ocenie oznacza, że nie tylko powinien powtórzyć treść wiążącego polecenia, ale również poinformuje spółkę dominującą, dlaczego zamierza je wykonać lub dlaczego odmawia. Przy czym powody odmowy są ściśle regulowane. I tak w przypadku spółki w 100% zależnej odmowa może nastąpić tylko wtedy, kiedy wykonanie polecenia doprowadziłoby do niewypłacalności spółki zależnej albo taką niewypłacalnością groziło. W pozostałych przypadkach zarząd może nie wykonać polecenia, jeżeli jest przekonany, że istnieje uzasadniona obawa, iż jest ono sprzeczne z interesem spółki i że wyrządzi jej szkodę, której spółka dominująca lub inna uczestnicząca w grupie spółek nie naprawi w ciągu dwóch lat, licząc od dnia, w którym doszło do szkody. Obliczając wysokość szkody, zarząd musi wziąć pod uwagę korzyści, które kierowana przez niego spółka odniosła w związku z uczestnictwem w grupie spółek w ciągu ostatnich dwóch lat obrotowych.

O ile zatem w przypadku odmowy z powodu niewypłacalności z pomocą przyjdą nam przepisy prawa upadłościowego, które jasno określają, kiedy mamy do czynienia z taką sytuacją, w drugim przypadku będzie to bardziej skomplikowane. Nie dość, że zarząd będzie musiał wykazać, jaki interes „jego” spółki jest sprzeczny z poleceniem spółki dominującej, to jeszcze będzie zobowiązany niejako udowodnić, że realizacja polecenia wyrządzi szkodę. Będzie więc musiał dysponować odpowiednimi szczegółowymi analizami i wyliczeniami. Poza tym doradcy będą się „gimnastykować”, jak wyliczyć korzyści z udziału w grupie. Ustawodawca sprawę jeszcze bardziej skomplikował, bowiem wprowadził zapis, że umowa spółki zależnej może przewidywać dodatkowe przesłanki odmowy wykonania wiążącego polecenia.

W praktyce oznacza to, że każde wiążące polecenie będzie wymagało od spółki dominującej dokładnego sformułowania jego treści, a od spółki zależnej – szczegółowej analizy oraz wszechstronnego rozważenia korzyści oraz potencjalnych zagrożeń wiążących się z jego wykonaniem. To z pewnością skomplikuje i sformalizuje proces podejmowania decyzji w grupie.

Nowe reguły odpowiedzialności

Prawo holdingowe łamie obowiązującą obecnie zasadę, według której wspólnik nie odpowiada za długi spółki. W nowym reżimie prawnym spółka dominująca będzie ponosiła odpowiedzialność wobec spółki zależnej, jeżeli:

• zostanie wyrządzona spółce zależnej szkoda, która nie zostanie naprawiona w terminie wskazanym w danym poleceniu; w przypadku spółki jednoosobowej odpowiedzialność spółki dominującej wystąpi jedynie wtedy, gdy wykonanie polecania doprowadziło do niewypłacalności spółki zależnej;

• powstanie szkoda po stronie wierzycieli spółki zależnej; odpowiedzialność spółki dominującej będzie w takim wypadku subsydiarna (dodatkowa) i powstanie dopiero wtedy, kiedy wierzyciel spółki zależnej nie będzie mógł zaspokoić swojego roszczenia przeciwko spółce zależnej;

• nastąpi obniżenie wartości udziałów lub akcji wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych.

Nowe przepisy regulujące odpowiedzialność spółki dominującej mają w zamyśle ustawodawcy zapewnić komfort funkcjonowania w grupie spółek podmiotom słabszym, czyli spółkom zależnym i ich zarządom oraz wspólnikom mniejszościowym. Spółkom zależnym zostało zagwarantowane naprawienie ewentualnych szkód, co powinno skłonić je do współpracy i nieprzeciwstawiania się poleceniom spółki kierującej grupą. Wspólnik mniejszościowy, który nie będzie miał realnego wpływu na bieżące zarządzenie spółką i działanie spółki w ramach grupy, również zyskał gwarancję ochrony swojego majątku. Przepisy chronią również wierzycieli spółki zależnej, którzy będą pokrzywdzeni bezpośrednio, jeśli spółka poniesie szkodę.

Dodatkowo nowelizacja wprost stanowi, że członek zarządu spółki zależnej (a także członek rady nadzorczej czy likwidator) nie ponosi odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia, w tym także gdy wykonanie takiego polecenia stanowi czyn sprzeczny z prawem lub postanowieniami umowy spółki. Przepis ten daje menedżerom dużo większy komfort działania, co nie zwalnia ich od myślenia. Członek zarządu nie może bowiem ślepo wykonywać poleceń. Przeciwnie – powinien odmówić ich wykonania, jeśli są ku temu przesłanki.

Zasada biznesowej oceny sytuacji

Prawo holdingowe wprowadza do Kodeksu spółek handlowych jeszcze jedną fundamentalną zmianę, tzw. zasadę biznesowej oceny sytuacji (ang. business judgement rule) działania członków zarządu. Reguła ta wywodzi się z prawa anglosaskiego, ale przyjęła się też w wielu krajach europejskich.

Na podstawie dotychczasowych przepisów istnieje możliwość pociągnięcia do odpowiedzialności karnej członka zarządu za działanie, które pomimo tego, że jest zgodne z prawem i umową spółki, wyrządziło spółce szkodę lub sprowadziło niebezpieczeństwo wyrządzenia takie szkody (art. 296 Kodeksu karnego). W przepisie tym mowa jest o nadużyciu uprawnień lub niedopełnieniu obowiązków, a zatem co do zasady o niezachowaniu należytej staranności w sprawowaniu funkcji przez menedżera. W ostatnich latach dochodziło do sytuacji pociągnięcia do takiej odpowiedzialności członka zarządu, mimo że jego zachowanie mieściło się w ramach normalnego ryzyka gospodarczego. A zatem „należyta staranność” była oceniana przez pryzmat skutku danej decyzji, czyli wyrządzenia szkody. Upraszczając – jeśli szkoda powstała, to znaczy, że zarząd nie dochował wymaganej od niego staranności. Mniejszą wagę przykładano do zbadania tego, czy w danej sytuacji działanie członka zarządu było uzasadnione, przemyślane i podjęte z uwzględnieniem normalnego ryzyka biznesowego.

Znowelizowany przepis stanowi, że nie dojdzie do naruszenia obowiązku dołożenia należytej staranności, jeżeli członek zarządu będzie postępował w sposób lojalny wobec spółki (a zatem będzie kierował się interesem spółki), działał w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego oraz na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny.

Co to oznacza? Nowelizacja ma zapewnić członkom zarządu komfort prowadzenia spraw spółki i prowadzenia biznesu z uwzględnieniem normalnego ryzyka gospodarczego. Ustawodawca doprecyzował jednocześnie, że decyzje powinny być podejmowane z uwzględnieniem informacji, analiz i opinii, a zatem nie „na wyczucie”, ale na podstawie konkretnych danych i rzetelnych informacji. Pomocni w tym przypadku okażą się z pewnością doradcy biznesowi, prawni czy podatkowi, których opinie będą stanowiły dla zarządu jeszcze ważniejszą niż dotąd podporę w podejmowaniu decyzji. Działanie członka zarządu powinno być również wykonywane w interesie spółki (ale już nie grupy spółek), a zatem interes ten powinien być skonkretyzowany i uświadomiony przez zarząd.

Warto podkreślić, że zasada biznesowej oceny sytuacji będzie stosowana w stosunku do zarządów wszystkich spółek, nie tylko tych wchodzących w skład grupy spółek.

Szerokie uprawnienia rady nadzorczej

Prawo holdingowe przewiduje znaczne wzmocnienie pozycji rady nadzorczej na skutek uszczegółowienia jej kompetencji oraz wprowadzenia dodatkowych środków kontroli. W zamiarze ustawodawcy to właśnie rada nadzorcza powinna sprawować nadzór nad grupą spółek oraz nad realizacją przez każdą z nich interesu grupy. Umowa spółki może przyznać tę kompetencję zarządowi spółki dominującej.

Jednym z ciekawszych uprawnień rady, które wprowadza nowelizacja, jest możliwość wyboru zewnętrznego doradcy i zawarcia z nim umowy bez udziału zarządu. Doradca może być powołany do „zbadania spraw dotyczących spółki lub jej majątku”. Katalog zadań jest więc bardzo pojemny. Z kolei zarząd, mimo że nie będzie miał wpływu na wybór doradcy i na zakres jego prac, będzie zobowiązany dostarczać mu informacji i dokumentów. Koszt doradcy oczywiście finalnie ponosi spółka. Kompetencje rady nadzorczej w tym zakresie mogą zostać dodatkowo uregulowane w umowie spółki, gdzie warto rozważyć np. ograniczenie kwotowe, do którego rada może zawierać takie umowy.

Do nowych uprawnień rady nadzorczej (lub zarządu) spółki dominującej, których świadomy powinien być zarząd spółki zależnej, należy m.in. przeglądanie w każdym czasie ksiąg i dokumentów spółki zależnej. Obecnie takie prawo przysługuje jedynie radzie nadzorczej lub wspólnikowi danej spółki. Uprawnienie to pozwoli spółce dominującej na faktyczne sprawowanie kontroli nad grupą spółek (zwłaszcza wtedy, gdy nie posiada ona znacznego pakietu lub 100% udziałów, a jedynie pakiet kontrolny) i świadome wydawanie wiążących poleceń, przy uwzględnieniu sytuacji danej spółki.

Co jeszcze ulegnie zmianie?

Z punktu widzenia zarządu spółki zależnej istotny wydaje się obowiązek corocznego sporządzania sprawozdania o powiązaniach umownych ze spółką dominującą. Sprawozdanie to będzie częścią sprawozdania zarządu z działalności, które podlega zatwierdzeniu przez zgromadzenie wspólników.

Każdy zarząd spółki z ograniczoną odpowiedzialnością powinien również wiedzieć, że od 13 października wchodzi w życie obowiązek protokołowania podejmowania uchwał. Dotychczas obowiązek ten istniał w spółce akcyjnej. Skoro to na podstawie uchwał będą wykonywane lub odrzucane wiążące polecenia, wymagana będzie większa transparentność ich podejmowania.

Ochrona wspólników mniejszościowych

Przyznanie szerokich uprawnień spółce dominującej rodzi jednocześnie wzrost zagrożeń z perspektywy wspólników mniejszościowych spółek zależnych. Z tego względu nowelizacja zawiera przepisy mające na celu ochronę takich wspólników. Oprócz kwestii, które już omówiliśmy, warto zwrócić uwagę na możliwość wyjścia ze spółki zależnej przez jej wspólników (po raz pierwszy takie przepisy pojawiają się w k.s.h. w stosunku do spółki z o.o.) w ramach procedury przymusowego odkupu udziałów. Prawo żądania dodania tej sprawy do porządku obrad ma przysługiwać wspólnikom mniejszościowym spółki, w której spółka dominująca będzie posiadać (bezpośrednio lub pośrednio) udziały reprezentujące co najmniej 90% kapitału zakładowego. Takie uprawnienie ma przysługiwać wspólnikom mniejszościowym w terminie trzech miesięcy od dnia ujawnienia w rejestrze uczestnictwa spółki zależnej w  grupie spółek, nie częściej niż raz w roku obrotowym. Dodatkowo prawo to przysługuje spółce dominującej, która może wykupić (ang. squeeze out) mniejszościowych wspólników, mających maksymalnie 10% udziałów. O ile umowa lub statut spółki zależnej tak stanowi, zgromadzenie wspólników lub walne zgromadzenie może podjąć taką uchwałę nawet w przypadku posiadania przez spółkę dominującą 75% kapitału zakładowego.

Dlatego biorąc pod uwagę zmiany wprowadzone w raz z nowelizacją kodeksu spółek handlowych, rekomendujemy przyjrzenie się tym zmianom i zwrócenie uwagi szczególnie na kilka tematów:

• Decyzja o przynależności do grupy spółek będzie należała do wspólnika spółki dominującej oraz zarządu tej spółki. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, aby z inicjatywą wyszedł zarząd spółki zależnej, zwłaszcza w sytuacji, kiedy spółka dominująca ma siedzibę za granicą i nie jest świadoma nowych przepisów. Wówczas rolą zarządu spółki zależnej będzie odpowiednie poinformowanie spółki dominującej o nowelizacji oraz powodach, dla których warto nowe przepisy wdrożyć albo dlaczego nie jest to wskazane.

• W spółkach, które staną się częściami grup spółek, ważne będzie przeprowadzenie przeglądu aktualnych umów (statutów) oraz regulaminów zarządów i rad nadzorczych, tak by dostosować je do nowych wymagań. Ponieważ prawo holdingowe pozostawia pewną dowolność w uregulowaniu niektórych kwestii, warto zastanowić się nad dostosowaniem tych przepisów do specyfiki danej grupy, na przykład:

b) doprecyzowaniem przepisów dotyczących powołania doradcy rady nadzorczej oraz np. ustaleniem katalogu spraw, które mogą takiemu doradcy zostać powierzone, czy górnego, dopuszczalnego budżetu rady na zatrudnianie doradców;

c) dostosowaniem wewnętrznych procedur, np. na wypadek przekazywania informacji i dokumentów na żądanie rady nadzorczej czy zarządu spółki dominującej.

• Z uwagi na wprowadzenie zasady biznesowej oceny sytuacji zarządy zarówno spółek dominujących, jak i zależnych powinny zadbać o to, aby ich decyzje były odpowiednio uzasadnione i znajdowały potwierdzenie w posiadanych przez zarząd informacjach, analizach czy opiniach. Zwiększy to z pewnością zaangażowanie i rolę doradców, a z drugiej strony powinno przyczynić się do podejmowania bardziej świadomych i przemyślanych decyzji. Regulamin zarządu może określać sposób powoływania takich doradców i sytuacje, w których jest to wskazane, np. przy zawieraniu umów czy inwestycjach powyżej pewnego progu istotności.

Czy nowe prawo przyniesie jakieś korzyści spółkom zależnym z wykonywania poleceń „góry”? Z pewnością tak. Z ich punktu widzenia korzyścią jest fakt, że nowe przepisy regulują odpowiedzialność za wykonanie wiążącego polecenia. Z kolei spółki dominujące nie tylko będą mogły sterować spółkami zależnymi poprzez wydawanie poleceń, ale zyskają nowe uprawnienia kontrolne i narzędzia umożliwiające uzyskanie pełnej wiedzy o sprawach spółek zależnych.