Wyobraźmy sobie sytuację: inwestor zamierza kupić budynek biurowy od dewelopera, który jest jego właścicielem poprzez spółkę celową (z ang. SPV – special purpose vehicle), co jest powszechnie przyjętą praktyką. W takiej sytuacji inwestor może spotkać się z ofertą nabycia nie samego budynku, lecz 100% udziałów w spółce.
Na pierwszy rzut oka wydaje się, że nie stanowi to dużego problemu. Jednak przy wzroście cen nieruchomości, jaki ciągle obserwujemy, płacąc wysoką cenę za udziały, inwestor nie może jej amortyzować w czasie eksploatacji obiektu. Amortyzacji podlega bowiem budynek, którego historyczna wartość początkowa jest znacznie niższa i generuje odpowiednio niskie odpisy amortyzacyjne. Gdyby przedmiotem zakupu był sam budynek, inwestor mógłby amortyzować pełną cenę zakupu, ale ponieważ kupuje udziały, jest w gorszej sytuacji.
Kolejnym mankamentem nabycia udziałów, a nie biurowca, jest koszt obsługi kredytu. Otóż kupując budynek, możemy odsetki na bieżąco potrącać od dochodu, jaki ten budynek przynosi. Natomiast kupując udziały, płacimy odsetki, które nie pomniejszają podatku od dochodów z budynku. Tymczasem, dzięki planowaniu podatkowemu i zastosowaniu rozwiązań opartych na przepisach o likwidacji przedsiębiorstwa, w opisanej sytuacji możliwe jest znaczące zmniejszenie obciążeń podatkowych.
Istota optymalizacji opiera się na likwidacji nabytej spółki bez uprzedniego upłynniania jej majątku. Najnowsze orzecznictwo potwierdza wykonalność takiej operacji, choć jeszcze do niedawna utrzymywano, że likwidację należy poprzedzić sprzedażą wszystkich aktywów i zaspokojeniem zobowiązań wobec wierzycieli. Dziś dla zamknięcia procesu likwidacji nadal konieczny jest tylko ostatni z tych warunków, dlatego proponowane rozwiązanie zakłada, że inwestor – po zakupie spółki – podwyższa jej kapitał własny w celu spłaty istniejących zobowiązań wobec banku. Następnie, w wyniku likwidacji spółki, przejmuje w całości jej majątek jako dochód z likwidacji. Dochód ten podlega wprawdzie opodatkowaniu stawką 19% (chyba żeby z likwidacją poczekać 2 lata), ale tylko teoretycznie, ponieważ w praktyce żaden dochód nie powinien w ogóle powstać. Przychód likwidacyjny (a zatem wartość rynkowa otrzymanego majątku) powinien mianowicie odpowiadać kosztowi nabycia udziałów w spółce, czyli zapłaconej cenie za udziały, powiększonej o kwoty wniesione na podwyższenie kapitału. Nabywca jest uprawniony do ujęcia nieruchomości w ewidencji środków trwałych według wartości rynkowej.
W rezultacie zastosowania optymalizacji podatkowej osiągnięte są obydwa zamierzone cele: podatek dochodowy od dochodów z wynajmu powierzchni biurowej pomniejsza się zarówno o odpisy amortyzacyjne liczone od faktycznie zapłaconej ceny (z wyjątkiem jej części przypadającej na grunt), jak i o odsetki od wszystkich kredytów związanych z inwestycją. Mechanizm opisanej optymalizacji podatkowej przedstawia rysunek Planowanie podatkowe z wykorzystaniem przepisów o likwidacji spółki.
Rozważmy też inną sytuację: inwestor przeznaczył swoje oszczędności na wybudowanie biurowca, wykorzystując do tego spółkę z o.o. Chcąc po latach sprzedać budynek, musi się liczyć z 19‑procentowym podatkiem od zysków kapitałowych. Chyba że odpowiednio wcześniej zaplanuje utworzenie w Luksemburgu funduszu inwestycyjnego typu SIF (1), który jest zwolniony z podatku dochodowego, jak również z podatku źródłowego od dywidend wypłacanych udziałowcom. Przeniesienie udziałów do funduszu nie musi być opodatkowane w Polsce, jeśli podwyższenie kapitału funduszu przeprowadzone zostanie z uwzględnieniem tak zwanego agio (2). Co więcej, Polska zawarła z Luksemburgiem unikatową w skali europejskiej umowę o unikaniu podwójnego opodatkowania, zgodnie z którą dywidendy wypłacane polskim rezydentom w tym kraju podlegają w Polsce wyłączeniu spod opodatkowania (metoda wyłączenia z progresją).
W przypadku dywidend z innych państw trzeba je na ogół opodatkować polskim 19‑procentowym podatkiem, od którego wolno jedynie odliczyć podatek zapłacony w państwie źródła (metoda zaliczenia). Wyłączenie z progresją w przypadku Luksemburga oznacza natomiast, że otrzymana dywidenda jest zwolniona od opodatkowania w Polsce, bierze natomiast udział przy ustalaniu stawki progresywnej dla pozostałych dochodów polskiego podatnika. Na rysunku Planowanie podatkowe z wykorzystaniem funduszu utworzonego w Luksemburgu można prześledzić mechanizm optymalizacji proponowany w przypadku sprzedaży nieruchomości.
Opracowując strategię podatkową, należy pamiętać, by unikać sytuacji, które mogłyby narazić inwestora na za- rzut obejścia prawa, a każde analizowane rozwiązanie trzeba poddać testowi prawdopodobieństwa pojawienia się tego typu zarzutu w razie kontroli skarbowej. Analizując pierwsze z przedstawionych rozwiązań, należy w zasadzie wykluczyć ryzyko skutecznego postawienia zarzutu obejścia prawa. Jeśli bowiem intencją nabywcy był od początku zakup budynku, a do zakupu spółki celowej doszło jedynie z woli sprzedawcy, naturalne i gospodarczo uzasadnione jest pozbycie się jej jako zbędnego bytu prawnego. Drugi z opisanych przypadków jest nieco bardziej ryzykowny – nie tylko z uwagi na wymogi prawa luksemburskiego, ale także ze względu na polskie przepisy podatkowe, rozwiązanie oparte na funduszu inwestycyjnym musi mieć charakter długofalowy i polegać na realizacji wielu inwestycji.
(1)?Luksemburski fundusz inwestycyjny typu SIF może przybrać formę spółki prawa handlowego, która korzysta ze specjalnych przywilejów podatkowych, jeśli spełnia określone wymogi m.in. co do kapitału minimalnego (wynosi on 1,25 mln euro) oraz dywersyfikacji portfela inwestycyjnego. Z tego względu konieczne jest zaplanowanie działalności funduszu w dłuższym okresie i z uwzględnieniem innych walorów niż tylko udziały w jednej spółce. Istnieje też wiele wymogów szczegółowych, związanych z audytem i sprawozdawczością funduszu. Nie są to jednak istotne przeszkody, zważywszy na poważną optymalizację podatkową, jaką to rozwiązanie oferuje.
(2)?To nadwyżka ceny emisyjnej udziału ponad jego wartość nominalną, czyli różnica pomiędzy faktyczną wartością majątku wniesionego na objęcie udziałów w spółce a wartością nominalną tych udziałów wydanych wnoszącemu. W pasywach bilansu wartość wniesionego wkładu odpowiadająca nominałowi udziałów księgowana jest na kapitale zakładowym, natomiast agio – na kapitale zapasowym. Przychodem ze zbycia udziałów w sp. z o.o. wnoszonych aportem do funduszu inwestycyjnego będzie jedynie wartość nominalna otrzymanych w zamian udziałów w funduszu, co stanowi istotę optymalizacji podatkowej aportu.
